01
“背靠背”条款的定义
“背靠背”条款，是指总承包人在分包合同中设定，以其获得发包人支付工程款作为其向分包人支付工程款作为前提条件的条款。通常是总承包人为了减少自身资金的压力和风险，而在分包合同中设置“背靠背”条款，以达到与分包人风险共担，利益共享的目的。
02
“背靠背”条款的效力认定
关于“背靠背”条款，依据合同相对性的原理，是总承包人与分包人之间设立的法律关系，分包人与发包人并无主体相对性或责任相对性。但依靠“背靠背”条款的存在，总承包人将发包人的付款和自己的付款义务形成了联系。实践中，对于“背靠背”条款的效力，存在如下观点：
1
属意思自治，条款有效
该观点认为，分包人和总承包人签订分包合同时，就已知晓“背靠背”条款对应之风险，而该合同系基于双方意思自治所订立，是双方真实意思表示；同时，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗。因此，“背靠背”条款应当有效。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二项规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定应认定为有效。
上海市第二中级人民法院
（2021）沪02民再88号
“……该约定清晰明确、不存歧义，是双方当事人协商一致后确定的真实意思表示，体现了双方共担风险的意愿，亦不违反法律、行政法规的规定，应为有效。骏博公司作为商人在缔约时对合同项下的商业风险理应有充分的预判和认知，故原一、二审对其关于约定无效的主张不予采信，并无不当。”
2
属附期限条款，但期限不明确，给予必要的准备时间后，分包人可随时请求总承包人履行
该观点认为，根据《民法典》第一百六十条：“民事法律行为可以附期限，但根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”“背靠背”条款属附期限条款，在期限届至时生效。
持该观点的法院还认为，“背靠背”条款的付款期限，实际上是不明确的，根据《民法典》第五百一十一条第四项规定：“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”故只要给总承包人必要的准备时间，分包人便可随时请求履行。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
(2023)云28民终490号
“……本院认为，2022年8月25日，张明松就景洪金棕榈酒店电梯钢结构工程向李孟云出具结算单，载明“收到工程款时支付”该行为是附期限的有效的民事法律行为，但履行期限不明确，根据法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。一审支持李孟云的诉讼请求，并无不当。”
3
属附条件条款，条件为积极履行催款协助义务
持此观点的判决相对较多，该观点认为，“背靠背”条款属附条件条款，条件为总承包人向发包人积极履行催款义务。而“积极履行”的程度，暂无统一的规定，各个法院判决各不相同，但相同的是总承包人需积极作出包括但不限于积极协助验收、协助结算、协助催收（催收的方式包括发送律师函、提起诉讼、申请仲裁、申请强制执行等）、积极与发包人、分包人协商等。
根据民法典第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
上海市第二中级人民法院
（2021）沪02民终1504号
“……本院认为，上述关于付款方式的约定系双方真实的意思表示，应为当事人对自身权利义务的安排，未违反法律、行政法规的规定，应为有效，其中关于同节点、同比例付款及骏博公司不得要求宝钢公司承担任何违约责任、不向宝钢公司提起诉讼的约定系附条件民事法律行为，符合双方共担风险的真实意思表示，亦符合权责一致的原则。因此，宝钢公司是否应向骏博公司支付系争货款应受到海瓷公司向宝钢公司付款情况的制约，在宝钢公司未收到发包人支付款项的情况下，其有权拒付骏博公司相应工程款，但前提条件是宝钢公司已经积极履行向发包人主张付款的义务。涉案工程于2017年1月22日竣工验收，宝钢公司、海瓷公司于2018年6月16日对涉案工程价款进行结算并签订了结算书，后宝钢公司于当年10月以海瓷公司为被告提起诉讼，要求海瓷公司支付尚欠宝钢公司工程款5,073,372.17元，无棣法院于2019年5月判令海瓷公司给付宝钢公司工程款5,073,372.17元及逾期利息，该判决已生效。无棣法院出具的案件执行情况表明该合同纠纷一案已经立案执行，该案现正在执行中，未执结，到位金额为0。宝钢公司在上述过程中并不存在怠于主张权利的情形，故本院根据双方在《材料购销合同》中对于付款支付条件的约定，对于骏博公司要求宝钢公司支付货款3，237，000元及逾期付款利息的诉请不予支持，骏博公司就系争货款可在符合合同约定的条件时另行主张。”
4
“背靠背”条款既不是附条件也不是附期限条款，而是对付款义务履行期限的约定
即，该付款义务自始有效，并不受期限或条件的达成与否而决定其是否生效。在此观点下，后续期限是否届至、条件是否达成，都不能作为总承包人不履行付款义务的抗辩理由。
03
其他情形
除了以上四种效力认定外，还存在如下三种情形：
1
主合同出现瑕疵
在此情形下，由于主合同无效或自始不成立，分包合同中“背靠背”条款的付款条件/期限自始不存在，因此，“背靠背”条款无效。
杭州市富阳区人民法院
（2020）浙0111民初2084号
“……但买受人成都康特公司（承包商）以及作为“背靠背”条款中的第三人普天公司（业主）均否认双方之间就案涉工程存在合同关系，意味着普天公司向成都康特公司付款的行为不能被设定为期限，故本合同的“背靠背”条款无效。”
2
第三方履行不能
当发生第三方履行不能的特定情形时（如发包人破产），所附条件不可能发生，允许突破该条款。
新疆维吾尔自治区高级人民法院
（2022）新民再157号
“……在建筑市场领域，分包人相对于总承包人在缔约时处于弱势地位，为争取市场份额往往会接受“背靠背”条款。……发包人资不抵债进入破产程序，能否及时足额向总承包人支付工程款存在极大不确定性时，适用“背靠背”条款将致使总承包人向分包人支付工程款的期限长期难以确定，……分包人的工程款债权难以实现，可能因此实际上免除总承包人应当履行的工程款义务，与分包合同约定的权利义务内容及等价有偿原则、公平正义原则明显不符，亦有可能损害农民工的合法权益，从而影响社会稳定。故此时应当认定总承包人的付款履行期限已经届至，对其以“背靠背”条款进行抗辩的理由不予支持。”
3
约定不明确
“背靠背”条款的付款条件上下文存在歧义，法院认定其无效。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
(2023)云28民终490号
“……本院认为……中建公司本案中主张其与威尔信公司之间在案涉《物资采购协议》第十一条第二款中明确约定了“背靠背”条款，该条款应当得到遵守。经核，中建公司与威尔信公司签订的案涉《物资采购协议（商品混凝土采购）》第十一条（结算及付款方式、时间）2.载明：‘预付款无，正负零出来后支付卖方已供混凝土货款的70%，正负零以上按月进行支付，次月15日内支付上月货款的70%，主体封顶后，买方给卖方办理主体商品混凝土结算并支付已供货款的80%，剩余商品混凝土货款主体封顶后18个月内分批无息付清。双方本着风险共担，利益共享的原则，工程款由业主代付代扣，如果业主拖欠工程款，则卖方货款相应延缓支付，卖方不能以任何理由向买方索赔。若中途停工双方协商解决。’
该条款第一部分明确约定了混凝土货款的付款条件、付款时间、付款比例及结算条件；第二部分内容又与建设工程分包合同实践中的“背靠背”条款类似……但实质是对相应条件的约定……法院认为前述案涉协议关于“背靠背”条款的约定不明确。……据上，中建公司存在逾期支付案涉货款的事实，一审判决中建公司于判决生效后十日内支付尚欠威尔信公司货款的认定并无不当，应依法维持。中建公司关于“背靠背”条款的上诉主张不能成立。”
04
结 论
综上所述，总承包人在签订分包合同时：首先，应就“背靠背”条款对分包人释明，信息披露，并做到合理的提示和注意义务；其次，“背靠背”的条款要明确，付款时间、付款方式、支付条件与合同其他条款无矛盾；再次，出现发包人故意拖欠款项，应积极向其主张权利，出现发包人履行不能时，应及时与分包人沟通，找到折衷的解决方式；最后，如因总承包人自身过错造成发包人不付款，即使存在“背靠背”条款，该约定并不免除总承包人对分包人的付款责任。