前言
我国现行有效的法律法规并未对“履约保证金”做出直接的定义，但贸易过程中经常会牵扯到履约保证金条款，包括履约保证金的计算、支付、补足以及违约时履约保证金的罚没。履约保证金的目的是约束支付履约保证金的一方可以按合同约定按时按量履约，尤其是在一些交易期间较长、价格存在波动、市场行情存在不确定性的交易中进行约定。
目前仅在《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》中有一些关于履约保证金不予返还、履约保证金数额的相关规定。在这些情形下是作为履约担保存在的：例如“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条还规定了保证金质押优先受偿的相应条件，即：
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
这里通过回顾案例来了解司法实践中当产生争议时对履约保证金的解决和处理：
案例一
上海市第一中级人民法院
（2020）沪01民终5451号
壹玖壹玖集团有限公司与兴证证券资产管理有限公司合同纠纷案、宏运集团有限公司公司解散纠纷案
裁判要点
履约保证金设置的目的是为保证及时履行股权回购义务而约定，并在未能履行该约定时触发其给付义务条件的成就。本案中履约保证金仍应认定为违约金性质。履约保证金的约定，并非对其他违约责任的绝对排除。故系争《之补充协议》中约定的履约保证金与违约金可同时作为合同担保方式及违反合同的法律后果，纳入人民法院可依当事人申请予以调整的范围。作为主张以没收履约保证金为承担违约责任后果的一方，应对其发生的损失承担基本的举证责任，以证明履约保证金数额相对实际损失不存在明显过高的情形。
2018年3月23日，壹玖壹玖集团（原审原告）、兴证证券（原审被告）及杨陵江（原审第三人）签订《股份回购协议》，约定：壹玖壹玖集团是壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司（简称标的公司）第一大股东，杨陵江是壹玖壹玖集团实际控制人；兴证证券在2015年8月以35.16元／股认购了标的公司的30万股股份，由壹玖壹玖集团或者其安排第三方以盘后协议转让方式进行回购，具体为协议签署后最晚于2018年4月27日（含）之前完成回购交易；若壹玖壹玖集团或其安排的第三方未在2018年4月27日（含）之前足额支付全部回购价款的，除了应付回购价款以外，还应按照应付未付金额的20％向兴证证券支付违约金；2018年4月27日，壹玖壹玖集团、兴证证券及杨陵江又签订《之补充协议》一份。第一条约定，壹玖壹玖集团由于资金安排问题，无法在2018年4月27日前全额完成回购交易和付款，承诺保证最晚于2018年5月31日（含）之前全额完成回购交易，且应于2018年4月27日（含）之前向兴证证券支付延期付款履约保证金300万元，作为确保本补充协议第一条的承诺如期履行的保证金；如如期履行，则兴证证券应于收到壹玖壹玖集团足额支付的股份转让全部价款后的两个工作日内退还该延期付款履约保证金300万元；若截至2018年5月31日，壹玖壹玖集团仍未按本补充协议第一条的承诺履行完毕，则兴证证券有权罚没该延期履约保证金300万元，并按本补充协议第五条的约定收取违约金。
2018年6月5日，壹玖壹玖集团、兴证证券在确认当日回购价格为每股49.23元后，由壹玖壹玖集团以买入证券方式向壹玖壹玖集团支付总价1,476.90万元，完成股份回购事宜。
兴证证券向法庭提供了2018年5月31日产品净值、2018年5月30日起至2018年6月5日沪深300指数的收盘数据，证明兴证证券本可以将如期回购的款项用于其他投资获得收益，以此反证兴证证券所受损失超过了保证金金额300万元。
壹玖壹玖集团诉请要求判令兴证证券向壹玖壹玖集团返还保证金300万元并支付相应的资金占用利息。
一审法院对兴证证券主张的沪深300指数波幅并不是与合同相关的预期可得利益损失，其所说的商誉受损亦无证据证明，故对其损失远超过保证金金额的说法不予采信。酌情将违约责任调整为150万元，剩余150万保证金判令返还。
二审法院经审查认为：违约金是指当事人于缔约时，就契约债务人于债务不履行，给付迟延或违反其他契约义务时，为一定金额给付的赔偿额预定或据此处罚的承诺。依照系争补充协议缔约双方的陈述，该履约保证金设置的目的无疑正是为保证壹玖壹玖集团及时履行股权回购义务而约定，并在壹玖壹玖集团届期未能履行该约定时触发其给付义务条件的成就。故本院认为，该履约保证金仍应认定为违约金性质。履约保证金的约定，并非对其他违约责任的绝对排除。故系争《之补充协议》中约定的履约保证金与违约金可同时作为合同担保方式及违反合同的法律后果，纳入人民法院可依当事人申请予以调整的范围。我国合同法（现已失效）的违约金原则遵循违约金补偿性，但在有限程度承认其惩罚性，亦即违约金同时具有惩罚性和补偿性双重属性，但以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，兴证证券作为主张以没收履约保证金为壹玖壹玖集团承担违约责任后果的一方，应对其发生的损失承担基本的举证责任，以证明履约保证金数额相对实际损失不存在明显过高的情形。最终二审驳回上诉，维持原判。
案例二
江苏省南京市中级人民法院
（2020）苏01民终5181号
上诉人江苏普华有限公司与被上诉人传旗贸易（上海）有限公司进出口代理合同纠纷一案
裁判要点
由于违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，故在根据约定没收履约保证金时，应考虑当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失。本案中，虽然普华公司主张的损失项目中仅有预期收益代理费等部分可以得到支持，但因传旗公司的恶意违约行为而采取的救济途径在客观上也会产生一定的损失，为体现违约金对恶意违约的惩罚性，同时为了弥补普华公司的损失，一审法院酌定传旗公司需赔偿普华公司的损失为履约保证金的50％。
2013年5月27日，原审原告江苏普华有限公司（简称“普华公司”）与原审被告传旗贸易（上海）有限公司（简称“传旗公司”）签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向中国诚峰集团有限公司（以下简称诚峰公司）进口棉花801吨，合同总价1906380美元。传旗公司在普华公司与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的25％计2954889元作为履约保证金。在进口合同的付款方式为远期信用证的条件下，在普华公司通知传旗公司货到报关前三日内，传旗公司须将关税、增值税以及报关、港杂费、短驳费等汇入普华公司指定账户。在进口合同的付款方式为90天远期信用证的条件下，货到目的港后入普华公司仓库，传旗公司在2周内提清货物，同时付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费，履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。如传旗公司不能按照本条规定的时间向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，每逾期一日，传旗公司应向普华公司支付应付货款部分万分之五的违约金，如传旗公司在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向普华公司支付货款及关税、增值税和其他相关费用，普华公司有权没收履约保证金并自行处理进口商品，在这种情况下，传旗公司除应向普华公司支付违约金外，如普华公司处理货物后所得款项不足以支付本合同相对应的进口合同项下的货款和税费，传旗公司有义务予以补足。
2013年6月4日，普华公司又与传旗公司以同样的模式签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向诚峰公司进口聚乙烯、聚丙烯和聚酰胺一批，合同总价4984254.48美元。传旗公司在本合同签订之后，普华公司与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的20％计6180475元作为履约保证金。据此，两份合同项下，传旗公司向普华公司支付履约保证金合计9135364元。
2015年2月12日，南京市中级人民法院作出的（2015）宁刑二初字第1号刑事判决认定诚峰公司的实控人陈锋构成信用证诈骗罪，判处无期徒刑，责令退赔普华公司24280205.25元，并认定如下事实：
2013年5、6月间，陈锋为骗取财物偿还巨额高利贷，向普华公司虚构了传旗公司有棉花、聚乙烯等货物需要普华公司代理进口的事实，签订两份代理进口合同，再以诚峰公司为外商签订销售合同，委托普华公司以远期信用证的方式向诚峰公司支付货款，并将6份虚假的提单质押给普华公司作为履约保证。合同签订后，陈锋向普华公司支付保证金和代理费共计9578486.68元。
2013年5月29日至6月9日，普华公司通过光大银行、北京银行分别开出金额为1906380美元、2212050美元、2772204.48美元的90天远期信用证，受益人均为陈锋控制的诚峰公司。后陈锋向通知行提交10份伪造的提单等作为信用证随附单据，经通知行、开证行流转至普华公司，普华公司对上述三份信用证同意承付，承付金额合计为6885225.93美元（折合人民币42458691.93元）。
2013年6月6日、18日、19日，陈锋将上述三份信用证在银行融资，将融资款合计6843740.75美元（折合人民币42215762.32元）汇入诚峰公司账户。陈锋将上述赃款兑换成人民币后，归还给普华公司860万元，归还各类债务2000余万元，并于2013年6月24日携剩余赃款潜逃至越南。
2013年8月17日，普华公司就案涉信用证向武汉海事法院提起海运欺诈纠纷诉讼，请求判令终止支付信用证项下款项2212050美元、2772204.48美元、1906380美元。2018年，武汉海事法院作出（2013）武海法商字第01201、01202号民事判决，支持了普华公司的诉请，2019年，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终828、829号终审判决，维持原判。
本案的争议焦点是普华公司是否有权解除合同以及其主张没收履约保证金和赔偿损失应否支持。本案中，代理进口合同是普华公司与传旗公司之间设立代理进口关系的协议，由于传旗公司的法定代表人在合同签订前后操控委托人传旗公司与外商诚峰公司，委托普华公司代理进口货物并非其真实意思，以犯罪手段骗取财物，携款潜逃，导致代理进口合同无法继续履行，普华公司的合同目的无法实现，因此普华公司有权依法解除合同。本案中，普华公司主张没收履约保证金9135364元归其所有，从合同相应的条款来看，是在传旗公司存在违约行为，并对普华公司造成损失（货款、关税、增值税和其他相关费用）时，普华公司有权予以没收以弥补损失，可见约定的没收履约保证金是建立在造成损失的基础之上，这与合同法上述条款规定的内涵是一致的，其性质属于违约金。
由于违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，故在根据约定没收履约保证金时，应考虑当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失。本案中，虽然普华公司主张的损失项目中仅有预期收益代理费等部分可以得到支持，但因传旗公司的恶意违约行为而采取的救济途径在客观上也会产生一定的损失，为体现违约金对恶意违约的惩罚性，同时为了弥补普华公司的损失，一审法院酌定传旗公司需赔偿普华公司的损失为履约保证金的50％即4567682元。二审审理认为，在传旗公司发生违约行为，并对普华公司造成损失，包括货款、关税、增值税和其他相关费用的损失时，普华公司有权没收履约保证金，目的在于弥补损失，可见合同约定的没收履约保证金是建立在因违约造成损失的基础上。虽然传旗公司存在违约，应承担相应的违约责任，合同约定普华公司在此情况下有权没收履约保证金，但是，基于案涉履约保证金的性质系违约金，应以补偿性为主，惩罚性为辅，再综合考量当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失情况，并结合传旗公司应赔偿的可得利益损失（代理费）以及对于信用证止付诉讼产生的费用予以酌情考虑，一审法院最终综合认定传旗公司按案涉履约保证金的50％赔偿普华公司损失，并无不当。
最终维持一审判决：一、解除普华公司与传旗公司于2013年5月27日、6月4日签订的《代理进口合同》；二、传旗公司赔偿普华公司损失4567682元，该款项从传旗公司缴纳的履约保证金中抵扣；三、驳回普华公司的其他诉讼请求。
总结和延伸
根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》的观点，保证金等非典型担保方式不得类推适用定金罚则。
根据《民法典》第五百八十四条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
根据《民法典》第五百八十五条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
履约保证金罚没条款通常在法院判例中被认定为有效，但存在被认为是违约金性质的情形，故存在被调整的可能。
主张罚没履约保证金的一方应当对自己实际产生的损失承担举证责任，以证明履约保证金不存在超过实际损失或过高的情形。